Indemnidades inespecíficas. El truco del almendruco
¿Dónde está la bolita? En el Anexo que nadie leyó.
“35% no es un mal punto de partida. Me imaginaba que iban a venir más agresivos, por lo que me habías contado. Si lo bajamos al 25% me quedo tranquilo.”
Un clásico. Mi cliente acaba de recibir el borrador del SPA (contrato de compraventa). Lo primero que ha hecho es comprobar que las cifras del apartado del precio coinciden con lo acordado en la carta de intenciones. Lo segundo ha sido irse al apartado donde se especifican los límites de responsabilidad. El cap está en un 35%, o sea que le están diciendo que, por mucho que pase, jamás podrán exigirle que devuelva más de un tercio de lo que le han pagado. Es prácticamente un tercio del precio, pero es un punto de partida razonable. Está contento, relativamente.
Luego llega la llamada con los asesores legales.
“Efectivamente, en el cap del 35% pensamos que hay margen de negociación, aunque conviene tener presente que dicho límite opera exclusivamente sobre las declaraciones y garantías generales recogidas en el contrato, quedando excluidas las obligaciones de indemnización específica del Anexo 7.1, que se rigen por un régimen propio sin límite cuantitativo salvo que se pacte expresamente lo contrario...”
Traducción:
“Eso del 35% o del 25% importa bastante menos de lo que crees si no has mirado con atención lo que han colado en el Anexo de Indemnidades Específicas.”
El cap y la franquicia
Conviene explicar brevemente cómo funciona el mecanismo de protección del vendedor en un SPA estándar.
Cuando alguien compra una empresa, quiere que el vendedor se haga responsable de lo que ocurrió mientras era el dueño. La preocupación del comprador es que un año después del cierre aparezca una inspección de Hacienda por prácticas de ejercicios anteriores, o una demanda de un exempleado, o un problema con un contrato firmado antes de la venta, y que él tenga que responder con su dinero por algo que no gestionó. La due diligence ayuda a detectar algunos de estos riesgos, pero no puede eliminarlos todos. Muchos ni siquiera los conoce el propio vendedor en el momento de vender.
Por eso existen las reps & warranties en el contrato de compraventa (SPA). El vendedor declara el estado de la empresa a fecha de cierre, y si después materializan riesgos del pasado, el vendedor responde.
Pero esa responsabilidad suele tener dos limitaciones, que son las que protegen al vendedor de una exposición indefinida.
La primera es el cap, que fija el importe máximo total que el comprador puede reclamar. Habitualmente se expresa como un porcentaje del precio de compra. En transacciones de mid-market en España suele negociarse entre el 20% y el 35% para las reps generales, y hasta el 100% para las reps fundamentales (titularidad de las acciones o la capacidad legal del vendedor para firmar, o sea que a priori es algo que el vendedor debería tener muy claro).
La segunda es la franquicia (o basket), que establece el umbral mínimo de reclamación. El comprador no puede reclamar por cualquier minucia. Tiene que acumular un importe mínimo de daños antes de poder activar la indemnización (por ejemplo 100.000€). Esto protege al vendedor de decenas de pequeñas reclamaciones que harían la vida imposible durante los años posteriores al cierre.
Lo que el vendedor cree que ha conseguido
Cuando un vendedor consigue, por ejemplo, negociar un cap del 25% y una franquicia de 100.000€ se queda tranquilo. Pase lo que pase después del cierre, lo máximo que le podrán pedir de vuelta es un cuarto del precio, y solo si los daños superan los 100.000€. Además, esa responsabilidad tiene un límite temporal. En España, las reclamaciones relacionadas con contingencias fiscales, laborales y de Seguridad Social suelen prescribir entre los cuatro y los cinco años. Las de otro tipo, como litigios contractuales o reclamaciones de terceros, suelen tener un plazo más corto, a menudo se negocia en torno a los dos años.
En la práctica, el vendedor, si es prudente, mentalmente aparta ese 25% de lo que ha cobrado con la venta y no lo toca durante los primeros años.
El problema es que ese cap no cubre todo. Hay tres categorías de reclamaciones que habitualmente quedan fuera de ese límite.
La primera es el dolo o fraude. Si el vendedor ocultó deliberadamente información relevante al comprador (cuentas falsificadas, un litigio con sentencia ya conocida antes del cierre, un contrato clave que sabía que no se iba a renovar, una deuda con un proveedor que no figuraba en ningún sitio) su responsabilidad no tiene límite. En principio, esto no debería preocupar al vendedor que actuó de buena fe.
La segunda son las reps fundamentales (que tampoco se suelen limitar). La titularidad real de las acciones, la capacidad legal para firmar, la ausencia de cargas ocultas sobre los activos principales. Tampoco deberían ser un problema para el vendedor, ya que son cosas que el vendedor conoce perfectamente.
La tercera son las indemnidades específicas.
Para qué sirven las indemnidades específicas (en teoría)
Las indemnidades específicas tienen una función muy concreta. Cuando durante la due diligence se identifica un riesgo concreto, ya conocido y perfectamente delimitado, tiene sentido darle un tratamiento especial fuera del régimen general de representaciones y garantías. Un litigio en curso con un cliente concreto e identificado. Una contingencia fiscal sobre un ejercicio que Hacienda ya tiene bajo inspección. Un contrato específico con una cláusula problemática que ambas partes han visto y quieren gestionar por separado.
La lógica de fondo es que el régimen general de reps & warranties está pensado para cubrir lo que ni el vendedor ni el comprador saben. Las indemnidades específicas, en cambio, están pensadas para cubrir lo que sí sabes, lo que está sobre la mesa, pero que es suficientemente excepcional para merecer un tratamiento aparte con sus propias condiciones, y se suelen enumerar en un Anexo donde están especificados y enumerados de forma muy concreta.
Así estaban pensadas, y así funcionaron durante años, más o menos.
Lo que está pasando ahora en el mercado
En los últimos tiempos estoy viendo algo con una frecuencia que antes era excepcional. Los abogados de compradores han empezado a incluir bajo el paraguas de “indemnidades específicas” categorías enteras de riesgo que no tienen nada de específico. Colegas del sector, tanto asesores financieros de M&A como abogados, me confirman que ellos también lo ven. Parece que es una nueva tendencia.
El Anexo de las indemnidades específicas llega con una lista larga. Algunas entradas son las de siempre, las que deberían ser todas. Una contingencia fiscal sobre un ejercicio concreto ya bajo inspección, un litigio en curso con un proveedor identificado por nombre, un contrato específico con una cláusula problemática que ambas partes conocen. O sea, indemnidades específicas. Algo con nombre, apellido y descripción muy concreta, y a veces con cuantía en euros.
Pero en medio de la lista de indemnidades específicas aparecen las inespecíficas. Una indemnidad que cubre la totalidad del riesgo fiscal de los últimos cinco ejercicios, en el sentido más amplio posible, incluyendo IRPF, IVA, Impuesto sobre Sociedades y retenciones. No una contingencia fiscal concreta identificada durante la revisión. No un ejercicio puntual con una incidencia conocida. Los cinco años enteros, por si acaso la Agencia Tributaria decide inspeccionar algo algún día.
Otra que cubre toda la contingencia de Seguridad Social, incluyendo posibles regularizaciones de cotizaciones . No un trabajador concreto con una situación irregular detectada en la due diligence.
Otra más que cubre el cumplimiento de la normativa de protección de datos en bloque, incluyendo RGPD, LOPD, política de privacidad, cookies y tratamiento de datos en contratos con clientes y empleados. No una infracción concreta identificada, sino la categoría entera.
Por qué está pasando esto
La respuesta corta es que los vendedores llevan años presionando para limitar su responsabilidad post-cierre, y los compradores (sus abogados, para ser exactos) han encontrado la manera “tricky” de contrarrestar esa presión sin ceder en los números que todo el mundo mira. Si el vendedor no acepta un limite más alto en las reps generales, la solución es sacar las categorías de mayor riesgo del régimen general y meterlas en las indemnidades específicas.
Cada vez que lo veo me saca de quicio. Porque mentalmente uno se imagina que los contratos de compraventa tienen una estructura muy concreta. La responsabilidad general se limita a un porcentaje del precio de la transacción, con una prescripción de cuatro o cinco años en fiscal, laboral y Seguridad Social, dos años para el resto. Las reps fundamentales y el dolo, sin límite. Las indemnidades específicas para los riesgos concretos identificados en la due diligence, habitualmente con un cap propio y una estimación del riesgo máximo (algo así como “este riesgo concreto puede costar como mucho 500.000€”, que es de donde sale el cap de esa indemnidad, y en algunos deals incluso un escrow para cubrirla).
Todo ordenado, en su sitio, y el vendedor es capaz de entender qué riesgo está asumiendo.
El problema es que cuando una parte de las reps generales, digamos todo el riesgo fiscal y de Seguridad Social, se convierte en indemnidad específica (o, como me gusta llamarlas, en indemnidad inespecífica😂), ya no sabes dónde estás. Tienes, por ejemplo, un 25% de límite máximo en todo lo que no sea fiscal ni Seguridad Social, y un 100% o sin límite en lo que sí lo es.
¿Qué es eso en la práctica?
¿Un limite efectivo del 50%?
¿Del 75%?
¿Del 100%, porque realmente el riesgo gordo siempre ha estado en fiscal y laboral?
Ni idea.
¿Qué se puede hacer?
Francamente, no tengo una respuesta, además quien suele negociar estos puntos son los asesores legales. Obviamente, como mínimo, hay que pelearlo en cada negociación de SPA.
Lo que sí tengo claro es que las responsabilidades en un contrato de compraventa son vasos comunicantes. No puedes mirar el cap general, las reps fundamentales y las indemnidades específicas por separado y pensar que tienes el cuadro completo. Hay que leerlo todo junto, porque el impacto real de cada cláusula depende de lo que dicen las demás.
Por eso es tan importante tener abogados expertos en M&A en tu equipo, no abogados generalistas que ven un SPA una vez cada cinco años. La diferencia entre unos y otros es el riesgo que correrás en los cinco años posteriores a la venta, y tu tranquilidad.